一、宣傳性語句的商標(biāo)保護

　　《商標(biāo)法》第九條前半段規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別。

　　商標(biāo)的首要特征是應(yīng)當(dāng)具備顯著特征，便于識別，因此，宣傳性語句要獲得商標(biāo)保護，必須具備顯著性特征，便于識別。不具備顯著性的宣傳性語句是難以作為商標(biāo)注冊獲得商標(biāo)專用權(quán)的，雖然商標(biāo)法規(guī)定對本身缺乏顯著性的標(biāo)志可以通過使用取得顯著性作為商標(biāo)注冊，但是在實務(wù)中對使用證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定呈現(xiàn)出較為嚴(yán)格的態(tài)勢。

　　根據(jù)2016版《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，“表示商品或者服務(wù)特點的短語或者句子，普通廣告宣傳用語”屬于《商標(biāo)法》第十一條第一款第(三)項 “其他缺乏顯著特征的標(biāo)志”的情形，如“讓養(yǎng)殖業(yè)充滿生機”指定使用在“飼料”上。但是，如果宣傳性語句與其他要素組合使得標(biāo)志整體具有了顯著特征，是符合《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)具有顯著特征的要件的，如“世紀(jì)行 一旦擁有 全程無憂及圖形”指定使用在“保險”上，將缺乏顯著特征的文字“一旦擁有 全程無憂”與“世紀(jì)行”及圖形進行組合形成的標(biāo)志整體則具備了顯著性，可以作為商標(biāo)注冊。此外，商標(biāo)法第二款規(guī)定，對于前款缺乏顯著特征的標(biāo)志通過使用取得顯著特征并便于識別的，也可以作為商標(biāo)注冊。

　　以廣告語為例，廣告語的基本功能是為了推廣自己的商品，吸引消費者關(guān)注其售賣的商品，至于售賣的是什么“品牌”的商品則不是廣告語要關(guān)注的問題，而是商標(biāo)標(biāo)識商品的問題。因此，將消費者吸引過來并關(guān)注商品后廣告語的功能即發(fā)揮完畢，消費者對商品的選購是商標(biāo)及其標(biāo)記商品的問題。在實務(wù)中對于廣告語能否作為商標(biāo)注冊一直是企業(yè)比較關(guān)注的問題。在相關(guān)公眾的一般認(rèn)知情況下，通常難以將一個廣告語識別為一件商品的商標(biāo)。

　　在第20689817號“我要學(xué)習(xí)去”商標(biāo)(下稱訴爭商標(biāo))注冊申請案中，在商標(biāo)提出注冊申請后，經(jīng)過商標(biāo)駁回。商標(biāo)駁回復(fù)審、一審、二審四程序，均認(rèn)為訴爭商標(biāo)作為常用短語缺乏顯著性，不得作為商標(biāo)注冊。

　　第20689817號“我要學(xué)習(xí)去”商標(biāo)(下稱訴爭商標(biāo))指定使用在第41類“培訓(xùn)、教育、學(xué)校(教育)、輔導(dǎo)(培訓(xùn))”等服務(wù)上。

　　原國家工商總局商標(biāo)局認(rèn)為，訴爭商標(biāo)屬于缺乏顯著特征的標(biāo)志，不得作為商標(biāo)使用，決定對訴爭商標(biāo)的注冊申請予以駁回。

　　原商標(biāo)評審委員會認(rèn)為，訴爭商標(biāo)為常用短語，相關(guān)消費者一般不易將其作為商標(biāo)加以識別，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，故申請商標(biāo)的注冊申請屬于《中華人民共和國商標(biāo)法》第十一條第一款第(三)項規(guī)定的情形。申請人提供的在案證據(jù)不足以證明申請商標(biāo)經(jīng)過使用已與申請人建立起唯一對應(yīng)關(guān)系，進而產(chǎn)生標(biāo)示服務(wù)來源的顯著性。

　　北京知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為，訴爭商標(biāo)“我要學(xué)習(xí)去”為現(xiàn)有的常用語句，相關(guān)公眾很難將其作為商標(biāo)識別。訴爭商標(biāo)使用在指定服務(wù)上無法起到區(qū)分服務(wù)來源的識別作用，屬于缺乏顯著特征的標(biāo)識，不能作為商標(biāo)注冊及使用;原告提交的證據(jù)不足以證明訴爭商標(biāo)經(jīng)使用具有較高知名度，從而具有顯著特征。北京知識產(chǎn)權(quán)法院判決駁回原告訴訟請求。

　　北京市高級人民法院做出終審判決[1]認(rèn)為，“對于廣告語、口號顯著特征的認(rèn)定，需要進一步考察該用語是否是訴爭商標(biāo)指定使用商品或者服務(wù)領(lǐng)域中常用的用語，如果基于該領(lǐng)域的經(jīng)營內(nèi)容、經(jīng)營方式等特點，此類用語可能常見于經(jīng)營活動中，則相關(guān)公眾更容易將其作為倡導(dǎo)口號或者宣示經(jīng)營理念的廣告語對待，而并不會將其作為識別商品或服務(wù)來源的標(biāo)志，相反，如果此類口號鮮見于該領(lǐng)域的經(jīng)營活動，或者經(jīng)過特定主體長期大量使用能夠與該主體建立穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系時，雖然此類標(biāo)志具有口號的宣傳倡導(dǎo)的效應(yīng)，但相關(guān)公眾也能通 過該特定的口號識別商品或者服務(wù)的來源。”二審判決駁回原告上訴，維持一審判決。

　　從北京市高級人民法院作出的終審判決可以看出，在實務(wù)中，對于廣告語顯著特征的認(rèn)定，著重考量該用語是否是申請商標(biāo)指定使用商品或者服務(wù)領(lǐng)域中常用的用語，如果基于該領(lǐng)域的經(jīng)營內(nèi)容、經(jīng)營方式等特點，此類用語可能常見于經(jīng)營活動中，則相關(guān)公眾更容易將其作為倡導(dǎo)口號或者宣示經(jīng)營理念的廣告語對待，而并不會將其作為識別商品或服務(wù)來源的標(biāo)志;如果此類宣傳語鮮見于該領(lǐng)域的經(jīng)營活動，或者經(jīng)過特定主體長期大量使用能夠與該主體建立穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系時，雖然此類標(biāo)志具有口號的宣傳倡導(dǎo)效應(yīng)，但相關(guān)公眾也能通過該特定的口號識別商品或者服務(wù)的來源，可以作為商標(biāo)注冊。

　　同樣，在廣東省高級人民法院作出的(2016)粵民終303號民事判決書[2]中，對廣告語是否可以作為商標(biāo)保護予以闡述，廣東省高級人民法院認(rèn)為，廣告語不是法律意義上的注冊商標(biāo)，不當(dāng)然享有禁止他人使用的權(quán)利。本案中“怕上火喝王老吉”廣告語和“怕上火喝×××”廣告句式既非注冊商標(biāo)，亦均不具備獨立于“王老吉”商標(biāo)的識別商品來源的顯著性，其使用目的是為了宣傳推廣商品，在相關(guān)公眾的通常認(rèn)知中是廣告，從未被直接作為識別商品來源的商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)識進行過使用。

　　正如廣東省高級人民法院的判決，廣告語不是法律意義上的注冊商標(biāo)，不當(dāng)然享有商標(biāo)專用權(quán)，不能依據(jù)《商標(biāo)法》禁止他人對該廣告語進行合理使用。文字性商標(biāo)通常是由單字、詞組成，可以是固有詞匯，也可以是由權(quán)利人通過臆造組合而形成的臆造詞匯，與其指定使用的商品或服務(wù)之間不存在直接的描述性，商標(biāo)通常不具有短句子的外在表現(xiàn)形式。而廣告語通常是由一些描述性詞句組成的短句，其呈現(xiàn)的內(nèi)容有所指向，能夠表達一定含義，其口號性和指向性更加明確。因此，在實務(wù)中，廣告語通常被認(rèn)為不具有商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，不易獲得商標(biāo)法的保護。但是基于一定的歷史原因形成的廣告語或者經(jīng)過大量使用可能或者已經(jīng)獲得足夠高的知名度的廣告語一定程度上具有了商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征時，具有獲得商標(biāo)法給予商標(biāo)保護的可能性。如“怕上火喝王老吉”在第41類“教育，培訓(xùn)，安排和組織會議”等服務(wù)上已獲得商標(biāo)保護。

　　二、宣傳性語句的著作權(quán)保護

　　著作權(quán)法保護的客體是作品，作品是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。作品必須要承載一定內(nèi)容，具備獨創(chuàng)性和可復(fù)制性的兩大特點。

　　宣傳性短語要獲得著作權(quán)保護，首先必須滿足作品的構(gòu)成要件。具體而言，一個宣傳性短語必須是承載思想觀念內(nèi)容的智力成果表達，具備獨創(chuàng)性，能夠以某種有形形式復(fù)制，才可以獲得著作權(quán)保護。

　　在實務(wù)中，關(guān)于短句的著作權(quán)保護的問題屢見不鮮，在廣告語“來藝星，你就是明星”著作權(quán)侵權(quán)糾紛[3]一案中，湖南省常德市中級人民法院認(rèn)為：作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。藝星公司基于對“藝星”整形美容品牌的認(rèn)識、企業(yè)經(jīng)營范圍的推廣，通過智力勞動，創(chuàng)造出“來藝星，你就是明星”的廣告語，是藝星公司獨立創(chuàng)造，具有獨創(chuàng)性，能以某種形式復(fù)制，能夠充分地反映“藝星”品牌特點和企業(yè)形象，是達到了 一定水準(zhǔn)的智力成果。“來藝星，你就是明星”廣告語能傳達藝星公司的經(jīng)營信息，構(gòu)思精巧，語言凝煉，高度概括了藝星公司的鮮明特點，具有較強的藝術(shù)感染力，該廣告語具有著作權(quán)文學(xué)作品的特征，應(yīng)得到保護。

　　在上述案件中，法院在認(rèn)定“來藝星，你就是明星”短語是否構(gòu)成作品時，首先，分析該短語的獨創(chuàng)性，即“來藝星，你就是明星”短語在基于對本公司品牌的認(rèn)識和經(jīng)營范圍上的推廣通過智力勞動獨創(chuàng)而成;該短語本身承載了一定的思想內(nèi)容是首要前提，也是獨創(chuàng)性的內(nèi)涵，即直接反映出公司的品牌特點和企業(yè)形象，達到了一定水準(zhǔn)的智力成果。在“來藝星，你就是明星”短語中，可以清晰地看出，該短語并非簡短的無含義無內(nèi)容的短語。該短語由兩個獨立的部分組成，即“來藝星” 和“你就是明星”兩部分，“來藝星”是一個由謂 語和賓語組成的短句，能夠表達完整的含義，“你就是明星”是一個主系表結(jié)構(gòu)的短句，該短句較完整的包含了一個語句應(yīng)當(dāng)包含的關(guān)鍵成分，表達了一個完整的含義。在內(nèi)容上，兩部分分別表達了不同的內(nèi)容，而且將兩部分作為一個整體用作廣告語完全能夠表達出更為豐富的內(nèi)容，兩個短語結(jié)合到一起能夠具有將“上下文”相銜接起來的效果，該短句表達了相對完整的含義;其次，該短語能夠以某種有形形式進行復(fù)制，具備可復(fù)制性的特點。因此，當(dāng)廣告語要獲得著作權(quán)法的保護時，該廣告語應(yīng)當(dāng)具有文學(xué)作品的功能，具有獨創(chuàng)性，能夠表達一定的文學(xué)內(nèi)容，能夠以某種形式進行復(fù)制。

　　但是，如果一個廣告語過于簡短，甚至只是一個廣告詞，亦或僅僅是對產(chǎn)品的描述，因為不具有作品所要求的獨創(chuàng)性而無法獲得著作權(quán)保護;再如文章的標(biāo)題、一本書的書名內(nèi)容過于單一，缺乏獨創(chuàng)性，通常難以認(rèn)定為作品，無法獲得著作權(quán)保護。諸如此類種種，因無法承載一定的文學(xué)內(nèi)容，無法作為文學(xué)作品予以保護，通常情況下被認(rèn)定為不具有獨創(chuàng)性，不能稱之為作品，無法獲得著作權(quán)法的保護。事實上，廣告語的著作權(quán)法保護認(rèn)定較為嚴(yán)格，在實務(wù)中發(fā)生的案例往往均屬此類。

　　注 釋

　　[1] 參見北京市高級人民法院行政判決書(2018)京行終5280號。

　　[2] 參見廣東省高級人民法院民事判決書(2016)粵民終303號。

　　[3] 參見湖南省常德市中級人民法院民事判決書(2014)常民三初字第2號。

　　作者單位：北京志霖匯成知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司